가. 적법절차원칙의 위배(절차적 정당성의 결여)
(2) 이 사건 법률(조항)의 입법과정에서의 적법절차원칙의 위배
본안 소송에서 살펴본 바와 같이 실제로 법학전문대학원제도는 대학원 과정으로 교육제도이지만 법조인을 양성하는 사법제도인바, 국회법에 따라 소관 상임위원회인 교육위원회와 법사위원회의 의결을 거쳐야 함에도 불구하고, 이 사건 법률에 대하여 국회는 교육위원회의 심의만 형식적으로 거쳤을 뿐, 법사위원회의 심의 없이 국회의장 직원으로 본회의에 상정시켰고, 2007. 7. 3. 자정 경 국회에서 민주노동당 의원들이 단상을 점거하면서 통과 반대를 하는 와중에 날치기 통과되었는바, 입법과정에서 적법절차를 준수하지 않았습니다.

(3) 이 사건 법률(조항)의 실체적 법률내용의 불합리성 및 비정당성에 의한 적법절차원칙 위배
신청인들이 본안소송에서 언급한 바와 같이 미국을 제외한 대부분의 선진국가에서는 법학부가 존재하고 있고, 우리나라는 주지하는 바와 같이 기본적으로 법학부에서의 교육을 중심으로 발달해 온 대륙법식 법체계인바, 법학부의 유지 및 발전을 제외하고 법조인 양성제도의 발전 및 진화를 논하기 어려울 것이며, 법학부의 목적이 법조인 양성만을 목적으로 하는 것이 아니고 법적 소양을 갖춘 교양인 및 정부⦁기업체 및 언론사 등에서 법률지식을 가진 준법률가의 양성에도 그 목적이 있음을 감안하면, 서울대학교 법과대학을 비롯한 법학전문대학원 예비인가 처분을 받은 유수한 명문 대학들에 대한 법학부 폐지는 우리 사회에서 기존에 법학부가 담당하여 온 이러한 기능을 무시한 것으로서 사회 전체에 법치주의가 뿌리내리는데 악영향을 미칠 것이 분명한바, 이 사건 법률조항은 법학전문대학원 (예비)인가 대학의 경우 법학부강제폐지라는 불합리하고 정당성을 결여한 규정으로 적법절차원리에 반한다고 할 것입니다. 

나. 학문의 자유(헌법 제22조 제1항)의 침해문제
(2) 학문의 자유에 대한 침해
(가) 이 사건 법률에 의하면 신청인들의 소속 대학을 비롯하여 법학전문대학원으로 인가되어 법학전문대학원으로서 운영되는 법과대학의 교수들은 당해 대학의 법학부가 폐지되는 결과 더 이상 학사학위과정의 법학 전공생들에게 법학 강의를 할 수 없게 되는 문제가 발생합니다. 그것이 이 사건 법률 조항 중 제3항에 의하여 일정기간은 가능하다고 하더라도, 기존의 학사학위 과정의 학생들이 모두 졸업한 다음에는 더 이상 불가능하게 되는 것입니다. 

1) 위 헌법재판소의 판례가 언급하고 있는 것처럼 학문의 자유는 진리탐구 그 자체의 자유뿐만 아니라, 그렇게 탐구한 결과를 발표하거나 강의할 자유 역시 학문의 자유의 보호영역에 포섭됨을 밝히고 있습니다. 즉 법과대학의 교수가 자신이 연구한 법학에 관한 진리 탐구의 결과를 법학전문대학원에서 석사 과정의 학생들에게 강의를 하여 법학(전문)석사를 양성하건, 아니면 법학부 과정의 학생들에게 강의를 하여 법학사를 양성하건, 그것은 기본적으로 학문의 자유에 속하는 영역으로서 대학교와 그 교수들에게 맡겨야 할 사항이지, 국가가 법률로 이를 강제하여 법학전문대학원으로 전환되기만 하면 그 대학의 법학에 관한 학사학위 과정의 유지를 금지하여 그 진리 탐구의 결과를 학사학위 과정에서 발표하거나 강의할 가능성을 봉쇄할 사항이 아님에도, 이것이 이 사건 법률 조항에 의하여 강제로 금지되고 있는 것입니다.
 

2) 뿐만 아니라, 법학부라는 것은 기본적으로 법적 소양을 갖춘 사회인을 양성하는 과정이고, 법학전문대학원이라는 것은 이 사건 법률의 제2조가 스스로 밝히고 있듯이 법조인이라는 전문 직업인을 양성하는 과정으로서, 어느 과정의 학생에게 강의를 하느냐에 따라서 그 연구하는 내용과 진리탐구의 과정, 결과물이 차이가 날 수 밖에 없음에도, 일률적으로 법적 소양을 갖춘 사회인의 양성에 필요한 법학에 관한 연구를 할 수 있는 가능성을 봉쇄하여 역시 학문의 자유를 침해하고 있습니다.

3) 게다가 이 사건 법률에 의하면 신청인들의 법과대학에서 개설되어 있는 수 많은 법과대학 법학부의 법률관련 개설 과목들이 더 이상 유지될 수 없게 되어 대학 교수가 자유롭게 탐구한 진리를 발표하거나 강의할 자유를 제한하여 학문의 자유를 제한하는 결과에 이르게 될 것입니다.

4) 가사 법학전문대학원에서 석사학위 과정의 과목들로서 유사한 과목이 개설될 수 있다고 하더라도, 그 강의 형태와 강의 대상 학생들을, 교수들의 학문적 전문성에 비추어 자유롭게 설정할 수 있어야 하고 이런 것은 모두 헌법재판소의 위 판례들의 학문의 자유 영역에 포섭된다고 할 것입니다.

(나) 또한 학문의 자유는 진리의 탐구도 포함하고 있는 것인바, 법학 교수 뿐만 아니라, 법학을 배우고 익히는 학생들도 역시 지식을 습득하며 진리를 탐구하는 주체라고 할 것인데, 이 사건 법률의 해당 조항에 의하면 법학전문대학원에 입학하지 못한 사람으로 하여금, 신청인들의 법과대학을 비롯한 법학전문대학원으로 전환되는 대학교의 학부 과정에서 법학에 관한 지식과 진리를 탐구할 수 있는 기회를 박탈하게 되어 이들의 학문의 자유도 역시 침해하고 있는 것입니다. 즉 학부에서 전공으로서 법학을 배우며 법에 관한 진리를 추구하고 싶어도 이를 하지 못하는 현상이 일어나는 것입니다.

이 점은 학부에서 비법학을 전공하고 법학전문대학원에서 법률을 공부하는 사람 뿐만 아니라, 학부 과정에서부터 법학을 공부하여 장기간에 거쳐 법학을 심도있게 공부하는 사람도 반드시 필요하다는 사실에 비추어 중대한 문제라 할 것입니다. 즉 학사학위 과정에서부터 집중적으로 법학을 연구하여 대학원 과정 이후에도 계속 법학 공부를 하여 법학에 관한 심도있는 전문지식을 갖추고자 하는 사람이나, 학사학위 과정에서 법학을 연구하고 대학원 과정에서는 다른 학문을 공부하여 양자를 접목시키고자 하는 사람의 학문의 자유를 침해하고 있습니다.

신청인들의 법과대학을 비롯한 법학전문대학원으로 전환되는 법과대학들이 교육과학기술부의 법학전문대학원 예비인가 기준을 통과한 대한민국을 대표할 만한 우수한 법과대학들로 이루어져 있다는 점에서 이 문제의 심각성은 더욱 크다고 할 것입니다.

다. 수학권(헌법 제31조 제1항)의 침해문제
(2) 수학권의 침해 
가) 신청인들의 대학을 비롯한 법학전문대학원으로 예비인가를 받은 법과대학들은 모두 법률교육에 관한 인적, 물적 시설을 상당한 수준으로 갖춘 것으로 인정된 법과대학들인바, 이 대학들의 법학에 관한 학사학위과정이 현재의 졸업생들의 졸업을 끝으로 폐지된다면, ① 고액의 등록금을 납부해야만 하는 법학전문대학원에 입학하지 못하는 사람의 경우는, 학부생으로서 저렴한 등록금만 납부하고서는 위 우수한 법과대학들에서 더 이상 법학에 관한 수업을 듣지 못하는 현상이 일어나게 됩니다. 또한 ② 학부 과정에서 법학을 전공하여 공부하고자 하는 사람도 신청인들의 대학을 비롯한 법학전문대학원으로 전환되는 대학에서는 학부과정에서 법학 전공을 할 수가 없게 되고, ③ 교육과학기술부의 현 방침에 의하면 법학전문대학원으로 전환되지 아니하는 법과대학의 학사학위 과정은 공무원 양성학과 및 로스쿨 준비학과 등 법학에 관한 학과라기 보다는 기술적인 지식의 전달 내지 로스쿨입학을 위한 준비학과로 전환되는 결과(소갑 제1호증), 결국 학사학위과정에서는 실질적으로 법률을 공부할 수 없게 되는 것으로서 국가에 의한 교육조건의 개선, 정비와 교육기회의 균등한 보장을 요구할 수 있는 권리가 제약되는 결과를 가져오게 될 것입니다.

나) 뿐만 아니라 이 사건 법률은 제8조 제3항에서 법학전문대학원으로 전환되는 대학들이 기존의 학부생들이 졸업할 때 까지만 법학에 관한 학사학위 과정은 운영하여야 한다고 규정하고만 있을 뿐, 이를 어떻게 언제까지 운영하여 기존 학부생들이 법학에 관한 교육을 받을 수 있도록 할 것인지 전혀 규정을 두고 있지 아니하고, 이 사건 법률의 시행령에서도 제2조 제12호에서 폐지되는 법학에 관한 학사학위 과정의 학생에 대한 대책에 관하여 법학전문대학원의 설치 인가를 신청함에 있어서 제출할 것을 요구하고 있을 뿐, 학사학위 과정의 학생들에 대한 수업을 구체적으로 어떻게 보장할 것인지에 관하여는 하등의 규정을 두고 있지 아니하여, 법학전문대학원으로 전환한 대학들이 일단 인가를 받아 법학전문대학원으로 전환된 다음에는 법학전문대학원의 학생 교육에만 힘을 쏟고, 법학에 관한 학사학위 과정의 기존 학생들에 대한 수업은 형식적으로만 운영하여도 무방하도록 규정함으로써, 법학에 관한 학사학위 과정의 재학생들에 대한 수업권을 제한하면서도 이를 보호할 만한 하등의 규정을 두고 있지 아니한바, 신청인들의 수학권을 침해한 것입니다.

라. 대학자치(헌법 제31조 제4항)권(교육의 자주성)의 침해
(2) 대학의 자치권 침해 
(가) 이 사건 법률 조항에 의하면, 그 시행령이 명시하고 있듯이, 법학전문대학원으로 인가를 받은 대학들의 법학에 관한 학사학위과정이 폐지되는 결과가 초래됩니다. 위 헌법재판소의 결정례에 의하면 대학은 교과과정의 편성과 학생의 선발에 있어서 자율성을 가지므로, 대학이 법학에 관한 교육을 실시함에 있어서 법학에 관한 학사학위 과정(법학부)을 유지하는 것이 바람직하다고 생각되면 이를 자유롭게 유지할 수 있어야 할 것이고, 대학 스스로가 판단하기에 이를 폐지하는 것이 바람직하다고 생각하면 이를 폐지하도록 해야 할 것인데, 이 사건 법률 조항에 의하면 법학전문대학원 인가를 받은 대학은 법학부를 강제적으로 폐지하도록 하여 헌법상의 기본권인 대학이 교과과정을 편성할 수 있는 자율권을 제약하고 있으며, 법학에 관한 학사학위 과정의 신입생을 더 이상 선발할 수 없도록 함으로써 역시 헌법상의 기본권인 대학이 학생선발에 있어서의 자율권을 제약하고 있습니다.

(나) 이러한 제약을 정당화하기 위하여는 헌법 제37조 제2항에 의하여 비례의 원칙을 지키면서 필요 최소한도에서 제한하여야만 할 것입니다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 해당 조항은 대학의 판단 여지를 전혀 남겨두지 않고 일률적으로 법학부를 폐지해야만 하도록 하여, 비례의 원칙은 전혀 지켜지지 아니하였는바, 대학의 자치권(교육의 자주성)을 침해한 것입니다.

(다) 혹시나 피고(피신청인)가 법학전문대학원으로 전환되기 위하여는 대학 스스로에 의한 신청이 필요하기 때문에 이 역시 대학의 자율에 의한 선택이므로 대학의 자치를 침해한 것이 아니라고 주장할 여지도 있을 것이나, 피고 교육과학기술부는 이 사건 법률이 국회를 통과하기 전부터 대학들에게 법학전문대학원 제도는 반드시 시행될 것이므로 염려하지 말라는 취지의 독려를 계속적으로 하여 왔고,(소갑 제2호증) 계속된 피고의 일방적인 정책 추진이 대학들 사이의 과다한 경쟁을 불러 일으키면서, 법과대학들 사이에서는 법학전문대학원으로 전환되지 못하면 학계에서 도태될 수 밖에 없다는 공포감이 생겼습니다.(소갑 제3호 증) 따라서 주요 법과대학들이 법학전문대학원 예비인가를 신청한 것은 이렇게 전문대학원 체재로의 전환을 강요하는 과정에서 이루어진 것이며, 무엇보다 대학들은 법학전문대학원을 자신의 대학에 유치하길 바란 것이지 이 사건 법률 조항에 의하여 강제적으로 결부되어 있는 법학부의 폐지를 원한 것은 결코 아니라는 점에서, 피고(피신청인)가 이러한 논리를 전개하더라도 대학의 자율성, 대학의 자치를 침해한 점에 대한 정당화는 될 수 없다 할 것이며, 또한 이 사건 위헌법률심판제청신청에서는 이 사건 법률의 해당 조항이 법학전문대학원으로 일단 전환한 대학의, 법학부를 개설하고 법학에 관한 학사학위 과정을 운영할 수 있는 대학의 자치권을 침해하고 있다는 취지로 다투는 것이므로, 피고(피신청인)측의, 대학들이 법학전문대학원 신청절차 의해서 법학전문대학원으로 전환한 것이므로 대학의 자치를 침해한 것이 아니라는 취지의 반론이 있는 경우 이는 논점을 잘못 짚은 것에 불과하다 하겠습니다.

마. 직업선택의 자유(헌법 제15조)의 침해
(2) 직업선택의 자유의 침해
가) 앞서 일부 살펴본 바와 같이, 법학에 관한 학사학위과정(법학부)의 졸업자가 반드시 변호사가 되어야만 하는 것이 아닌바, 법학부를 나와서 신문기자가 될 수도 있고, 정부 기관에도 취직하여 경제부처에서 재정, 경제와 주로 관련된 업무를 처리할 수도 있으며, 일반 기업체에 취직하여 마케팅이나 재무와 관련된 일을 할 수도 있습니다. 즉 이렇게 법학부를 나와서 판사, 검사, 변호사의 법조 직역이 아닌 다양한 사회의 각 분야에서 일을 할 수 있는 것이며, 이렇게 다양한 활동을 하는 과정에서 법학부에서 배운 지식들이 활용될 수가 있는 것인바, 법학, 법률은 사회 각 모든 분야와 연결되어 있고, 사회 어느 작용이던 법률과 관련을 맺지 않고 있는 분야는 없다고 해도 과언이 아닙니다.

나) 그리고 법학부 졸업자는 굳이 변호사 자격이 없더라도 4년간의 교육을 거쳐 “준법률가”로서 활동을 하게 됩니다. 위 처럼 법과 직접 관련이 없는 분야 뿐만 아니라 기업의 법무팀에서 근무하면서 미국의 “인 하우스 로이어” 즉 사내 변호사와 같은 역할을 하고 있고, 행정고시에 붙어서 정부부처의 법률 전문가로 활동하기도 하며, 교사가 되어서 중, 고등학교에서 법과 관련된 과목들을 가르치기도 합니다.

다) 그런데 법학에 관한 학사학위 과정 즉, 법학부 과정이 폐지되면, 사회 각 분야에서 법적 지식을 갖춘 준법률가로서 활동하며 이에 상응하는 직업을 선택할 수 있는 국민의 자유를 침해하는 결과가 초래됩니다. 즉 법학에 관한 학위 과정으로서 학사 과정을 폐지하고, 전문대학원 과정만 남겨 둔다면, 법적 지식을 습득하여 법률 전문가로서 위에서 언급한 각 직업을 선택할 수 있는 가능성이 침해되는 결과가 초래됩니다. 이 논리는 조금 생소하게 생각될 여지가 있으나, 이것은 법률로서 대학의 특정 학과를 폐지하는 기본권 억압적 법률이 존재하였던 전례가 없기 때문으로서, 실제로 법과대학을 졸업하여 준법률가로서 활동하는 일정한 직업군이 존재하는 것이 사실이기 때문에, 실질적으로는 국민의 직업의 자유를 구체적으로 침해하는 결과를 가져온다고 할 것입니다.

라) 이와 관련하여 독일연방헌법재판소도 잘 알려진 대학입학정원 (numerus clausus)과 관련된 판례에서 (BVerfGE 33, 303 BVerfGE 43, 291) 직업 선택의 자유에 있어서의 직업에는 대학 교육이 필수적으로 요구되는 직업이 포함되어 있으므로, 이 경우 대학에서 교육을 받을 수 없다면 직업 선택의 자유라는 기본권이 보호될 수 없는 것인데, 국가는 대학 교육을 사실상 독점하고 있으므로, 개인은 직업선택의 자유라는 기본권을 보장받기 위해서 국가에게 대학교육에 참여할 수 있도록 요구할 수 있는 권리를 가진다는 취지로 판시하여, 국민이 대학에서 교육을 받도록 해줄 수 있도록 국가에 대하여 요구할 수 있는 권리가 직업선택의 자유 라는 헌법적 기본권의 보호영역에 포섭됨을 밝히고 있습니다.

바. 행복추구권(헌법 제10조)의 침해
(2) 행복추구권의 침해
(가) 신청인들을 포함하여, 자신의 법과대학이 법학전문대학원으로 전환되는 대학의 법학부생들과 동문들은, 오랜 시간에 걸쳐 전통과 명성을 쌓아온 모교가 없어지는 고통에 처하게 됩니다.

(나) 역사와 전통에 빛나는 각 법과대학의 학부 폐지는 매우 중대한 사안으로서, 이렇듯 중대한 결과를 초래하는 법학부 폐지에 관하여 학생들과 동문들에게 그 어떤 의견 제출의 기회도 부여하지 아니하고, 교육과학부 장관의 법학전문대학원 인가 처분만으로 그 폐지가 가능케 함으로써, 이 사건 법률의 해당 조항은 신청인들을 비롯한 법학부 학생들과 수 많은 동문들의 행복추구권을 침해하고 있다고 할 것입니다.

(다) 또한 신청인들의 대학인 고려대 및 연세대학교를 포함하여, 법학전문대학원으로 예비인가를 받은 대학의 상당수는 사립학교인바, 위 헌법재판소 판례에서 언급되어 있듯이 설립자가 사립학교를 운영할 수 있는 자유는 포괄적 기본권인 행복추구권의 한 내용으로서 헌법적으로 보장받아야 하는 기본권임에도 불구하고, 법학전문대학원으로 전환되기만 하면 자동적으로 법학부를 폐지해야 하고, 더 이상 신입생을 모집할 수 없게 하여, 행복추구권의 한 내용인 설립자가 사립학교를 자유롭게 운영할 수 있는 자유를 침해하고 있는 것입니다.